١ - باب المال، يضمنه الرجل عن الرجل، هل يبرأ المضمون عنه أم لا؟

قال أبو بكر:

م ٣٨٤٧ - اختلف أهل العلم في المال، يضمنه الرجل عن الرجل، هل يبرأ المضمون عنه المال بالضمان عنه أم لا؟.

فقالت طائفة: لصاحب المال أن يأخذ بماله أيهما شاء، حتى يستوفي ماله، هذا قول سفيان الثوري، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبي عبيد، وأصحاب الرأي، وهو على مذهب مالك.

وكان أبو ثور يقول: الكفالة والحوالة سواء، ولا يجوز أن يكون مال واحد (١) على اثنين، وبه قال ابن أبي ليلى، إلا أن يشترط المكفول له أن يأخذ به أيهما شاء.

واحتج هذا القائل بأن النبي- صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - امتنع أن يصلي على الذي كان عليه الدين، قبل ضمان أبي قتادة، وصلى عليه بعد ضمانه، فدل ذلك على الفرق بين الحالين.

وقال بعض من يحتج للقول الأول في قوله - صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - في بعض الأخبار لما ذكر أنه قضى عنه:

(ح ١٣٠٢) "الآن بردت عليه جلده" .

(ح ١٣٠٣) وفي قوله: "نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه" .

دليل على أن البراءة إنما تقع بالأداء عنه.