١٠١٩ - إذا تعذر المهر المعين

- قال ابن مفلح: (وإن بان حرًا صحَّ، ولها قيمته، وكذا إن بان أحدهما، وعنه: قيمتهما، وإن بان نصفه مستحقًا، أو أصدقها ألف ذراع فبان تسعمائة= خيرت بين أخذه وقيمة الفائت وبين قيمة الكل، وإن بان خمرًا فمثله، وقيل: قيمته، وقدم في «الإيضاح» : مهر مثلها، وعند شيخنا: لا يلزمه فيهن، وكذا قال في مهر معين تعذر، وإن كان المنع من جهته، وأن الكل قالوا: لها بدله.

وقال: إن لم يحصل لها ما أصدقته لم يكن النكاح لازمًا، وإن أعطيت بدله، كالبيع وأولى، وإنما يلزم ما ألزم به الشارع أو التزمه.

وقال عن قول غيره: هذا ضعيف مخالف للأصول، فإن لم نقل بامتناع

vol. 1, p. 734العقد بتعذر تسليم المعقود عليه فلا أقل من أن تملك المرأة الفسخ، فإنها لم ترض ولم تبح فرجها إلا بهذا، وهم يقولون: المهر ليس بمقصود أصلي فيقال: كل شرط فهو مقصود، والمهر أوكد من الثمن، لكن الزوجان معقود عليهما، وهما عاقدان، بخلاف البيع، فإنهما عاقدان غير معقود عليهما، وهذا يقتضي إذا فات فالمرأة مخيرة بين الفسخ وبين المطالبة بالبدل، كالعيب في البيع، لكن المعقود عليه وهما الزوجان باقيان، فالفائت جزء من المعقود عليه، فهو كالعيب في السلعة، وإن كان الشرط باطلًا ولم يعلم المشترط بطلانه (١) لم يكن العقد لازمًا إن رضي بدون الشرط وإلا فله الفسخ، وأما إلزامه بعقد لم يرض به ولا ألزمه الشارع أن يعقده فمخالف لأصول الشرع والعدل) [الفروع ٥/ ٢٦٤ - ٢٦٥ (٨/ ٣٢٠ - ٣٢٢) ] (٢) .

1. (١)في ط ٢: (ببطلانه)، والمثبت من ط ١ والمخطوطة.
2. (٢)«الفتاوى» (٢٩/ ٣٥١ - ٣٥٢، ٤٠٨ - ٤١٠)، «الاختيارات» (٣٢٩).